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Escolha Do Editor - 2019

Tirania do Judiciário

Fazendo nossa democracia funcionar: a visão de um juizStephen Breyer, Knopf, 288 páginas

O ataque conservador à Constituição, Erwin Chemerinsky, Simon & Schuster, 336 páginas

O branco de seus olhos: a revolução do tea party e a batalha pela história americana, Jill Lepore, Princeton University Press, 224 páginas

Uma Constituição de Muitas Mentes, Cass R. Sunstein, Princeton University Press, 240 páginas

Quatro livros recentes mostram que o “originalismo” - a doutrina Madisoniana de que a Constituição deveria ser interpretada como foi explicada pelos federalistas durante os debates de ratificação - continua profundamente antiquada nos círculos de elite, mesmo quando a idéia atinge um público popular mais amplo do que nunca graças ao Tea Party e outros grupos de base. Da Harvard Law School à Suprema Corte, muitos de nossos mais prestigiados estudiosos do direito são anti-Madisonianos até o âmago.

Tomemos Erwin Chemerinsky, reitor da Universidade da Califórnia, Irvine School of Law. Dele O ataque conservador à Constituição é um paean em favor da usurpação judicial.

Então, novamente, é preciso ter cuidado aqui. Chemerinsky não concorda que "usurpação" é a palavra certa, porque nada que ele defenda é, em sua opinião, inconsistente com a Constituição, entendida corretamente. Isso ocorre porque a Constituição, corretamente entendida, simplesmente produz os resultados que ele prefere.

Assim, por exemplo, Chemerinsky relata a morte dolorosa de seu pai. De seu relato, Chemerinsky conclui que os tribunais deveriam ler a Constituição como estendendo o direito ao suicídio assistido por médico - ou talvez homicídio administrado por médico. Seu argumento nesse sentido é inteiramente baseado em políticas. De fato, a Constituição do título de seu livro é simplesmente a versão do direito constitucional que Chemerinsky deseja que os tribunais, liderados pelo Supremo Tribunal, imponham.

Como ele afirma: “A verdadeira questão que deveria ter sido abordada pelo Tribunal é se o direito à morte assistida por médico é tão básico à autonomia que deve ser considerado um direito fundamental. Em outras palavras, esse direito é suficientemente análogo em sua importância aos direitos à privacidade que o Tribunal anteriormente protegeu para que fosse considerado um direito fundamental? ”

Observe a diferença entre "protegido" e "considerado". Para "proteger" algo implica sua preexistência, alguém poderia pensar, enquanto "considerar" um cavalo, uma carroça envolveria um certo salto metafísico. Esse tipo de linguagem, que evita dizer o que realmente está acontecendo, permeia o livro de Chemerinsky. Há várias seções em que meu próprio originalismo me leva a concordar com o que ele está dizendo sobre a maneira como determinados casos ou linhas de casos deveriam ter sido decididos, mas sua abordagem é repelente. O sistema constitucional é, nas mentes e nas mãos de Erwin Chemerinsky e sua classe, o grande golpe pelo qual os rublos são levados a aceitar que alguns credenciados lhes dêem a lei que é "boa" em nome da Constituição.

Para mim, caracterizá-lo assim, sem dúvida, levaria Jill Lepore, do departamento de história de Harvard, a me colocar na "extrema direita". Seu livro no Tea Party, O branco de seus olhos, pretende ser uma reflexão negativa sobre a temeridade das pessoas comuns que ousaram se envolver mais ativamente na política do que as pessoas com suas tendências políticas realmente deveriam estar.

Neste tom fino (em mais de um sentido), Lepore adota a abordagem que usou em seu prêmio vencedor do Bancroft O nome da guerra ao seu extremo autodestrutivo. Em menos de 170 páginas, ela narra narrativas de 1773, década de 1970 e 2009-10. O objetivo aqui é descrever o Tea Party de Boston e as formas radicalmente diferentes pelas quais uma série de eventos foi lembrada na época do Bicentenário da Revolução Americana antes de finalmente explicar a inaceitabilidade do movimento Tea Party de hoje.

Qualquer um au courant com a mais recente bolsa de estudos sobre a Revolução, reconhecerá a maior parte do que Lepore diz sobre o Tea Party, bem como o impulso que a leva a dar tanto espaço para, por exemplo, a poeta afro-americana Phyllis Wheatley. As seções sobre eventos mais recentes dizem mais sobre a maneira como nossos apostadores pensam de nós.

Lepore participou de várias funções do Tea Party em Boston como observador. As pessoas deduziram da associação de Harvard que ela era hostil. Sua abordagem é relatar longos trechos de conversas políticas literalmente - o que deixa a impressão de que os cidadãos comuns com quem ela entrou em contato foram informados de maneira imperfeita.

Pode-se, é claro, adotar a mesma abordagem em relação às pessoas do lado político de Lepore. Seria um tiro barato.

Muitas vezes, os ativistas do Tea Party diziam a ela que queriam um governo constitucional. Ela diz que a Constituição impedia as mulheres de votar antes da 19ª Emenda, o que obviamente não era; simplesmente deixou o assunto para os estados (alguns dos quais tiveram mulheres votando muito antes da 19ª Emenda). O originalismo não tem nada a ver com o voto das mulheres, apesar dos comentários escarnecedores de Lepore.

Algumas pessoas do Tea Party também são cristãos devotos. Como Lepore observa com desdém: “As pessoas da extrema direita frequentemente argumentam que a idéia de um 'muro de separação' entre igreja e estado não foi construída até as décadas de 1830 e 1840”. Mas essa não é apenas uma posição da certo ”- alguém se pergunta se Lepore já ouviu falar do Philip Hamburger da Universidade de Chicago, cujaSeparação de estado e igreja mostra que a posição dos Tea Partiers é, de fato, muito difícil de contestar.Eversonv.Conselho de Educação (1947) não se baseia em fundamentos mais firmes do que o fato de que naquele ano em particular, uma maioria da Suprema Corte no estilo Chemerinsky considerava desejável "um muro de separação" - e os tipos de Lepore na Suprema Corte a mantiveram desde então.

Nenhum desses volumes fornece muita informação para a fábrica intelectual. Não é assim de Cass Sunstein Uma Constituição de Muitas Mentes. Aqui, o Czar de Informações e Assuntos Regulatórios do Presidente Obama oferece relatos notavelmente interessantes de três modos de pensamento constitucional: tradicionalismo, populismo e cosmopolitismo. O que eles têm em comum, diz ele, é que cada um depende da idéia de que os conceitos aprovados por muitas mentes devem a um certo nível de respeito no limiar.

Fora da Faculdade de Direito de Harvard, Sunstein trabalhou para o falecido juiz da Suprema Corte Thurgood Marshall. Enquanto Marshall se classificou como um dos mais eminentes advogados americanos do século XX, seu trabalho como juiz refletia pouco além de suas preferências políticas pessoais (e talvez de seus funcionários). Talvez sem surpresa, então, Sunstein diz repetidamente que uma abordagem específica deve ser preferida apenas à medida que os resultados que ela produz devem ser preferidos.

Em outras palavras, “nós” mediremos várias abordagens da Constituição e confiaremos na que nos fornecer os melhores resultados. É claro que é isso que Chemerinsky diz desqualifica o originalismo. Lepore implica o mesmo. O "nós" do livro de Sunstein inclui autor e leitor, mas, na prática, inclui juízes, membros do tribunal da Suprema Corte e professores em poucas escolas de direito. (De fato, com a recente aposentadoria de Sandra O'Connor, de Stanford, e a morte de William Rehnquist, de Stanford, precisamente duas faculdades de direito reivindicam membros da Suprema Corte: Yale e Harvard.) Se essas pessoas se convencem de que o resultado exigido pela Constituição as pessoas ratificadas ficariam abaixo do ideal, elas podem apenas alcançar seu resultado preferido de qualquer maneira. Como eles vão. Mas então, como no título de Chemerinsky, eles culparão a Constituição.

Sunstein traça essa abordagem para Thomas Jefferson. Ele o faz de uma maneira completamente independente do verdadeiro Thomas Jefferson. Como outros especialistas em direito da esquerda fizeram, Sunstein cita uma carta de 1816 na qual Jefferson disse a um reformador constitucional da Virgínia que Jefferson conhecia os autores da constituição e que seu conhecimento era marcadamente menos extenso do que o conhecimento da geração atual.

No entanto, Jefferson não estava se referindo aos autores da Constituição dos EUA, mas aos homens que escreveram a Constituição da Virgínia de 1776. Ele não estava dizendo que os juízes deveriam usar a imperfeição dos autores como uma desculpa para a legislação judicial, mas, em vez disso, queriam ter um nova convenção constitucional na Virgínia para aperfeiçoar a constituição do estado. Jefferson não foi proponente de emenda pelos juízes. Muito pelo contrário. É difícil acreditar que os professores de direito que descaracterizam seus textos dessa maneira não sabem o que estão fazendo.

O que se deve fazer com esses argumentos? O juiz Stephen Breyer chama a abordagem geral Fazendo nossa democracia funcionar (que é o título do seu novo livro). Breyer tenta mostrar aos leigos que sua abordagem preferida fará nossa democracia funcionar da maneira que puder funcionar melhor.

O principal objetivo de Breyer é levar o público a aceitar as decisões da Suprema Corte, acreditando que estão certas ou não. Qualquer resistência ao desempenho da Corte é, para Breyer, contrária ao "estado de direito".

Quando o cortesão de um rei Stuart disse que o rei estava falando da lei, ele foi considerado defensor da tirania. Breyer ecoa o Supremo Tribunal unânime de Tanoeiro v. Aaron (1958) ao equiparar as decisões da Corte com a Constituição. De fato, ele elogia o comportamento da Corte nesse caso, no qual a Corte estendeu a declaração da Cláusula de Supremacia de que a Constituição, as leis feitas em conformidade com ela e os tratados são "a lei suprema da terra", acrescentando "decisões dessa corte" para a lista.

Poder-se-ia pensar que essa enumeração era um truísmo, pois os membros da Corte são obrigados pelo juramento de defender a Constituição. Mas Breyer nos diz que a primeira regra - a primeira regra - da interpretação constitucional deve ser o não-originalismo.

Breyer parece não entender o originalismo. Ele freqüentemente se refere às "intenções detalhadas dos autores", quando de 1787 até o presente momento a abordagem madisoniana padrão enfatizou os ratificadores (os legisladores que deram efeito à Constituição), não os autores (que apenas escreveram a Constituição). Ele também pergunta o que considera ser perguntas hipotéticas que um originalista não pode responder, como se as leis locais que regulam as armas de fogo são constitucionais, sem perceber que o originalismo exclui a Doutrina da Incorporação (ou seja, a aplicação das disposições da Declaração de Direitos contra os governos estaduais).

Embora Breyer se esforce ao máximo para demonstrar que a revisão judicial fazia parte do entendimento original, aparentemente esse é o único aspecto do registro histórico que conta. Breyer segue Chemerinsky ao usar palavras como "reafirma" para descrever o comportamento da Corte na invenção de novos direitos, e esse aceno em relação à história parece ter o objetivo meramente de dar ao cidadão comum a impressão de que os juízes estão apenas fazendo o que os ratificadores os instruíram a fazer.

Para Breyer, a pergunta se resume a isso: "Por que as pessoas gostariam de viver sob a 'mão morta' de uma constituição do século XVIII que preservava valores não duradouros, mas pensamentos específicos do século XVIII sobre como esses valores então se aplicavam?" tudo faceta, é claro, porque se você não quer uma constituição do século XVIII e é honesto, deve dizê-lo. O que essas pessoas fazem é dizer que estão seguindo a Constituição, mesmo que a ignorem. Toda a empresa é uma grande farsa.

Kevin R.C. Gutzman é professor de história na Western Connecticut State University e autor de James Madison e o Making of America.

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